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法律漏洞及其填補研究

作者：曹磊|責編:朱峰//苗婕
出版社：法律
ISBN：9787519767310

出版日期：2024/01/01
裝幀：平裝
頁數：205

人民幣：RMB 68 元售價：元

內容大鋼

法律漏洞填補是司法實踐中面臨的真問題，具有高度疑難性和重要的研究價值。作者以最大程度貼近本土司法實踐為追求，將國內典型案例中的裁判方法與法學理論密切關聯，以內在參與者的「第一人稱」視角通過案例觀察法律漏洞及其填補，揭示了中國司法的實踐特色和理論邏輯，豐富了適應中國國情和法治語境的法律方法理論。
研究成果契合了法律方法實用研究轉向的現實需求，有助於提升理論回應現實的能力，提高法官對於法律漏洞問題思考的理論自覺。同時，研究成果向法官提供了法律漏洞識別及填補方法選擇的方法論指引，可以有效規範法律漏洞填補操作，促進裁判尺度統一，增強裁判結論的正當性和說服力。

作者介紹

曹磊|責編:朱峰//苗婕
曹磊，法學博士，濟南市中級人民法院審判管理辦公室副主任、四級高級法官，山東師範大學法學院碩士研究生導師，「山東省首屆審判業務專家」「山東省首屆法學法律研究領軍人物」。審結各類民商事、行政案件4000余件。獲得全國法院百篇優秀裁判文書2篇。在《法學論壇》《法律適用》《法律方法》等期刊發表學術論文30余篇；主持國家社科基金、司法部項目、山東省社科基金等課題5項；編寫、參寫《法律方法案例教程》《司法文明集覽（司法方法卷）》等著作5部。

第一章  法律漏洞研究的現狀與展望
  第一節  國內外法律漏洞問題研究綜述
    一、德國關於法律漏洞問題研究的代表性成果
    二、我國關於法律漏洞問題研究的代表性成果
  第二節  法律漏洞問題研究評價
    一、現有研究的不足
    二、今後研究的方向
第二章  法律漏洞及其填補的理據
  第一節  法律漏洞產生之理論必然
    一、法律體系可以邏輯自足的理想
    二、立法文本難免僵化不周的現實
  第二節  法律漏洞填補之功能定位
    一、司法裁判負有漏洞填補的任務
    二、法律發展需要司法造法的經驗
第三章  法律漏洞的成因、特徵與表現形式
  第一節  法律漏洞生成的主要原因
    一、有限理性決定的預知遺漏
    二、空缺結構引發的涵攝局限
    三、抽象語言難免的表達失靈
    四、複雜系統指向的邏輯規律
  第二節  法律漏洞的通常特徵
    一、存在範圍：法內空間
    二、構成要件：概念中的關鍵詞
  第三節  特殊的法律漏洞與非真正的漏洞
    一、計劃安排的漏洞：對法學和司法實踐的授權
    二、似無卻有的漏洞：不確定概念和一般條款
    三、非真正的法律漏洞：有意義的沉默
第四章  法律漏洞的分類
  第一節  法律漏洞二分法分類與評價
    一、自始的漏洞與嗣後的漏洞
    二、認知的漏洞與未認知的漏洞
    三、開放的漏洞與隱藏的漏洞
    四、真正的漏洞與不真正的漏洞
    五、全部漏洞與部分漏洞
    六、表述漏洞與評價欠缺型漏洞
    七、公法漏洞與私法漏洞
    八、實體法漏洞與程序法漏洞
  第二節  法律漏洞其他分類與評價
    一、規範漏洞、法律漏洞、衝突漏洞與法漏洞或領域漏洞
    二、法內漏洞、有據式體系違反與無據式體系違反
    三、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞、原則或價值漏洞
  第三節  動態漏洞觀視野下的四分法分類
    一、「目光流轉」裁判過程的需要
    二、「規則與事實不調適程度」為標準的分類
第五章  法律漏洞的司法識別
  第一節  法律漏洞識別的必要及其難題
    一、法律漏洞識別是正確裁判的前提
    二、高度流動性是識別的難點所在
    三、規則悖反漏洞的認定具有特殊性
  第二節  普通法律漏洞識別的一般程序

    一、待決利益應否受法律調整
    二、檢視待決利益是否受到法律妥當調整
    三、檢驗可否以法律解釋方法消除法律欠缺
  第三節  規則悖反漏洞識別的特殊標準
    一、規則悖反是對法律適用效果的否定評價
    二、規則悖反意味著失去對待決案件的拘束力
    三、「悖反」認定需違反正義達「不可容忍的程度」
  第四節  法律漏洞識別的實證檢驗
    一、普通法律漏洞識別程序效果驗證
    二、規則悖反漏洞認定標準效果驗證
第六章  法律漏洞填補與其他推理方法的比較
  第一節  涵攝推理模式下的依法裁判
    一、法律適用的法理
    二、依法裁判的案例
    三、依法裁判的效果考量與方法運用
    四、小結
  第二節  文本語義射程內的法律解釋
    一、法律解釋的法理
    二、法律解釋的案例
    三、法律解釋的效果考量與方法運用
    四、小結
  第三節  文本語義射程外的漏洞填補
    一、法律漏洞填補的法理
    二、法律漏洞填補的案例
    三、法律漏洞的識別與填補方法運用
    四、小結
  第四節  拒絕服從法律后的自由裁量
    一、背離法律的法理
    二、背離法律的案例
    三、自由裁量的理由與方法運用
    四、小結
第七章  法律漏洞填補的方法
  第一節  制定法內的漏洞填補方法
    一、依指導性案例填補
    二、類推適用
    三、目的性限縮
    四、目的性擴張
    五、依習慣填補
    六、依法律原則填補
  第二節  超越制定法的漏洞填補方法
    一、依比較法填補
    二、依法理學說填補
    三、創造性填補
第八章  約束法律漏洞填補行為的抽象路徑
  第一節  司法案例反映出的問題
    一、怠于進行法律漏洞填補
    二、違法進行法律漏洞填補
    三、不當進行法律漏洞填補
    四、同類法律漏洞案件裁判結論各異
    五、漏洞填補方法或說理論證缺失

  第二節  制度層面的原因探究
    一、缺位的法律授權
    二、強勢的司法解釋
    三、羸弱的案例效用
  第三節  法官應當尊重的外部權力
    一、合議組織對法官權力的補足
    二、最高人民法院對法官權力的限制
    三、立法機關對法官權力的限定
  第四節  法官應當遵循的漏洞填補原則
    一、體系正義原則
    二、評價限於個案原則
    三、非必要不可創設原則
    四、充分說理論證原則
第九章  規範法律漏洞填補操作的具體措施
  第一節  法律漏洞填補規則之問題提出
    一、漏洞填補方法選擇難題
    二、裁判確定性的追求
    三、規則擬制的遵循
  第二節  法律漏洞填補規則之具體擬制
    一、規則擬制基礎
    二、橫向對應規則
    三、縱向排序規則
  第三節  法律漏洞填補規則之適用檢驗
    一、法律效果的審查
    二、社會效果的預判
    三、經濟效果的評估
第十章  超越許可權的法律漏洞與法外空間事項應對
  第一節  「三聯彩石山莊案」：超越法官許可權的漏洞填補
    一、案情與裁判
    二、案件中的裁判難題
    三、案件的裁判思路
    四、多種法律方法的綜合運用
  第二節  「處罰依據衝突案」：超越法院許可權的漏洞應對
    一、案情與裁判
    二、法律規範衝突的確認
    三、法律規範衝突的化解嘗試
    四、法律規範衝突漏洞的報請裁決程序
    五、法律規範衝突漏洞的報請裁決主體
  第三節  「北雁雲依案」：超越司法解釋許可權的漏洞填補
    一、案情與裁判
    二、困境：超越文義的規則空缺
    三、出路：訴諸權威的規則擬制
    四、批判：偏離意圖的釋法謬誤
    五、餘論
  第四節  「悼念權糾紛案」：超越法律管轄範圍事項的處理
    一、案情與裁判
    二、兩審觀點衝突之本質
    三、悼念權作為權利之否定
    四、悼念權糾紛之解決方法
結語

參考文獻
後記一  感師友諸君書
後記二  變不可能為可能

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