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法律漏洞的確定(法官在法律外續造法之前提與界限的方法論研究第2版)(精)/法律人進階譯叢

  • 作者：(德)克勞斯-威廉·卡納里斯|責編:陸建華//隋明晰|總主編:李昊|譯者:楊旭
  • 出版社：北京大學
  • ISBN：9787301341117
  • 出版日期：2023/06/01
  • 裝幀：精裝
  • 頁數：228
人民幣：RMB 56 元      售價：元
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內容大鋼
    法律漏洞是指實證法違反計劃的不完整性，其功能為界定「法律外的法之發現」領域，從而區別于「依據法律的法之發現」（解釋）和「違反法律的法之發現」（修正）。漏洞領域與法律解釋的區分標準為規範之可能文義，其最外部邊界取決於作為整體的法秩序。漏洞確定的標準包括實證法規定本身、實證法的評價（尤其連同平等原理）以及普遍性法原則及法價值，由此決定三種不同的法律漏洞：拒絕裁判漏洞、目的性漏洞與原則及價值漏洞。就漏洞確定與填補的關係而言，二者在拒絕裁判漏洞的情形彼此分離，在目的性漏洞的情形保持統一性，而在原則及價值漏洞的情形，漏洞確定則為填補指明大致方向，由此便能揭示「可能」「必然」和具有「具體化功能」的三種類推。漏洞填補之界限在前兩種漏洞的情形分別涉及不可填補之漏洞和禁止類推的問題，第三種情形兼而有之。
作者介紹
(德)克勞斯-威廉·卡納里斯|責編:陸建華//隋明晰|總主編:李昊|譯者:楊旭
目錄
第一章  法律漏洞的概念
  導言  概念建構的方法
    一、普遍的語言用法：漏洞作為「違反計劃的不完整性」
    二、漏洞概念的特殊任務：漏洞作為法律外法之發現的前提
  第一節  不完整性：與依據法律的法之發現（「解釋」）的區分
    一、漏洞與類推
    二、漏洞與需具體化的法律概念
    三、漏洞與習慣法
  第二節  計劃違反性：與違反法律的法之發現的區分
    一、法律「有意義沉默」的情形
      （一）漏洞與「法外空間」
      （二）漏洞與「反面推論」
    二、法律沉默的其他情形
      （一）「普遍性消極原理」
      （二）漏洞與「（法律完整性的）沉默推論」
  附論  漏洞與（廣義的）補充性合同解釋
第二章  漏洞確定的標準和工具
  第一節  與禁止拒絕裁判有關的實證法規定
    一、（開放的）規範漏洞
    二、（開放的）規整漏洞
    三、法律程序範圍內的問題
    四、在「完全法律」的情形缺少製裁
    五、（邏輯和目的性）衝突漏洞
  第二節  實證法的評價與平等原理
    一、積極平等原理
      （一）類推作為漏洞確定的工具
      （二）當然推論作為漏洞確定的工具
      （三）規範漏洞與積極平等原理
    二、消極平等原理：目的性限縮作為漏洞確定的工具
    三、直接訴諸立法宗旨
      （一）目的性限縮作為漏洞確定的工具
      （二）目的性擴張作為漏洞確定的工具
      （三）目的性改造作為漏洞確定的工具
  第三節  普遍法原則與法價值
    一、普遍法原則
      （一）從實證法中獲取普遍法原則
      （二）普遍性原則之回溯法理念
      （三）普遍性原則之回溯「事物本性」
    二、法價值
      （一）從實證法中獲取
      （二）回溯法理念
      （三）回溯「事物本性」
  總結
第三章  漏洞的種類
  第一節  不適當的分類
    一、模糊與依據法律的法之發現的界分：「法律內與法律外」漏洞、「形式與實質」漏洞、「誡命與評價」漏洞
    二、模糊與違反法律的法之發現的界分：「可適用性與批判性」漏洞、「內在的與超驗的」漏洞、「邏輯的與倫理的」漏洞、「原本的與非原本的」漏洞
    三、齊特爾曼關於「真正與不真正」漏洞的區分
  第二節  最重要的傳統分類
    一、按照歷史上立法者立場的區分：「有意的與無意的」漏洞

    二、按照漏洞產生時點的區分：「自始的與嗣後的」漏洞
    三、按照與法律文義關係的區分：「開放的與隱藏的」漏洞
    四、按照不完整性種類的區分：「規範漏洞、規整漏洞與領域漏洞」
  第三節  本書的分類建議
第四章  漏洞確定與漏洞填補的關係
  第一節  拒絕裁判漏洞情形下確定與填補的關係
  第二節  目的性漏洞情形下確定與填補的關係
    一、「必然」類推的情形
    二、「必然」當然推論的情形
    三、目的性規範漏洞的情形
    四、目的性限縮的情形
  第三節  原則及價值漏洞情形下確定與填補的關係
  總結
第五章  漏洞填補的界限
  第一節  拒絕裁判漏洞情形下漏洞填補的界限
    一、不可填補之漏洞的可能性
    二、禁止類推的問題
  第二節  目的性漏洞情形下漏洞填補的界限
    一、不可填補的漏洞之可能性
    二、禁止類推、歸納與限縮的問題
      （一）類推的不被允許性
      （二）目的性限縮的不被允許性
  第三節  原則及價值漏洞情形下漏洞填補的界限
    一、不可填補之漏洞的可能性
    二、禁止類推和歸納的問題
重要結論總結
文獻索引
內容索引
最重要例子的關鍵詞索引
卡納里斯教授生平年表
譯後記

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